施行了近12年的反垄断法终于在今年年初迎来了首次修改草案。

　　1月2日，国家市场监管总局对外正式公布了《〈反垄断法〉修订草案(公开征求意见稿)》(以下简称征求意见稿)，即日起至2020年1月31日向社会公开征求意见。

　　与现行反垄断法相比，本次征求意见稿最为社会各界所关注的，就是首次拟将公平竞争审查制度写入法律规定，展现出我国要用竞争政策代替产业政策主导地位的决心，备受“诟病”的行政垄断将无所遁形，法律业界对此非常期待。

　　此外，随着互联网行业的高速发展，反垄断法也面临新的挑战，互联网行业相关市场如何界定、市场支配地位如何认定等棘手问题，此次征求意见稿都一一给予回应。

　　采访中，业内法律专家认为，此次征求意见稿体现的是“小修”思路，但仍然涉及很多问题，有不少亮点。在后续的立法程序中，征求意见稿中的很多内容还会有相关变化。不过，作为市场经济的基础性法律——反垄断法修订无疑将会形成强大的“鲶鱼效应”，进一步帮助市场主体有理有据地应对垄断之弊、重回有序公平自由竞争的轨道，为正在陷入各种垄断争议盲区的互联网发展注入新的活力。

　　公平竞争审查制度入法

　　压缩行政垄断生存空间

　　反垄断法是市场经济重要的基础性法律，而让我国反垄断法亮出“峥嵘”之色的“利器”之一则是公平竞争审查制度。

　　长久以来，行政垄断一直是反垄断执法中绕不开的一个“坎”，也是业界诟病反垄断法“牙齿不够锋利”的主要原由。

　　随着公平竞争审查制度的出台，人们看到了解决行政垄断这个“痼疾”的希望。

　　2016年6月14日，国务院发布《关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》(业内称之为34号文)，要求建立公平竞争审查制度，以规范政府有关行为，防止出台排除、限制竞争的政策措施，逐步清理废除妨碍全国统一市场和公平竞争的规定和做法。

　　在国家发改委和国家市场监管总局的大力推进下，公平竞争制度在各地方政府逐步得到贯彻执行。但作为国务院出台的政策文件，公平竞争审查制度的“威力”还不能完全释放出来。

　　国务院反垄断委员会专家咨询组成员、上海交通大学法学院教授王先林认为，在强调依法治国、建设社会主义法治国家的背景下，竞争政策的基础地位以及作为其重要实现路径的公平竞争审查制度，仅有政策文件的确认是不够的，还需要上升到法律的高度，得到具有稳定性和权威性的法律的确认和保障。

　　此次征求意见稿在法律层面，首次将公平竞争审查制度写入其中。根据征求意见稿规定，国家建立和实施公平竞争审查制度，规范政府行政行为，防止出台排除、限制竞争的政策措施。

　　国务院反垄断委员会专家咨询组副组长、对外经济贸易大学教授黄勇认为，如果公平竞争审查制度最终入法，就会让这件反垄断“利器”亮出“牙齿”，有了威力，而不仅仅是作为一种政策倡导和政府官员的业绩考核指标。它将为今后政府的市场经济行为划出“红线”，是此次反垄断法修改的最大亮点。

　　“可别小看这几句话，这其实释放了一个重大信号，就是从法律上明确竞争政策的基础性地位。受计划经济影响深远，我国各级政府部门习惯于用产业政策来干预市场经济，而竞争政策一直处于弱势地位。很多行政垄断案件都是以产业政策为名来制定推行的。如果不对竞争政策予以主导地位的法律定位确认，那么行政垄断处理起来还是非常困难的。”黄勇说。

　　随着把公平竞争审查制度“写进法律”，此次征求意见稿也同时加大了对于行政垄断的打击力度，通过赋予反垄断执法机构“实权”，来提高对行政垄断的执法威慑力，从而极限压缩行政垄断的“生存空间”。

　　现行反垄断法第三十七条规定，行政机关不得滥用行政权力，制定含有排除、限制竞争内容的规定。词条虽然意义重大，但是可操作性欠佳。

　　为此，征求意见稿规定：行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织，在制定涉及市场主体经济活动的规定时，应当按照国家有关规定进行公平竞争审查。

　　“草案修订在‘行政机关’基础上，还加入了‘法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织’的表述，指代性更加明确，更具实际操作意义。”中央民族大学法学院教授陈群峰分析说。

　　《法制日报》记者注意到，此次征求意见稿将此条修改为“反垄断执法机构可以责令改正”，还要求行政主体应当在反垄断执法机构规定的时间内完成改正行为，并将有关改正情况书面报告反垄断执法机构。同时对于拒绝或阻碍反垄断执法机关审查和调查的行政主体，意见稿规定反垄断执法机构可以向上级机关和检察机关提出依法给予处分的建议。

　　对此修改，陈群峰非常肯定，认为这些都使得反垄断法在应对行政垄断时具有更大的“杀伤力”。

　　曾经代理过我国首例行政垄断行政诉讼的北京大成律师事务所律师魏士廪认为，此次征求意见稿对于行政垄断和公平竞争审查之间的衔接关系还需进一步细化落实。“如果行政机关不进行公平竞争审查怎么办?相关当事人是否可以起诉或提起复议?”

　　互联网反垄断难点多多

　　明确相关细则认定垄断

　　近年来，我国互联网行业高速发展的同时，也给反垄断带来了新的挑战。特别是近两年发生在“电商大战”领域内的“二选一”问题，更是将互联网垄断难题推向了高潮。之前天猫向格兰仕提出要求，必须在拼多多和天猫上“二选一”，致使2019年11月格兰仕起诉了天猫。为此引发社会各界对于“互联网垄断行为如何认定”的广泛讨论。

　　据陈群峰介绍，互联网公司滥用市场支配地位的形式完全不同于传统公司，根据现行反垄断法第十八、十九条关于“市场支配地位”的定义，对于电商行业以“二选一”为代表等限制交易的行为，就难以认定为垄断，这给互联网反垄断带来了法律适用困难。

　　“新增互联网经营者市场支配地位认定依据”成为此次征求意见稿的另一大亮点。

　　根据征求意见稿第二十一条，在认定经营者具有市场支配地位时，增加了“认定互联网领域经营者具有市场支配地位还应当考虑网络效应、规模经济、锁定效应、掌握和处理相关数据的能力等因素”的条款。

　　对此，魏士廪提出，从网络效应等方面来增强互联网垄断认定的参考依据，这本身值得肯定，但是也得进一步细化“如何认定网络效益、规模经济、锁定效应”等，比如“微信的月活用户已经突破了11亿，是否在即时通讯市场具有市场支配地位?”这就需要跨领域学科，比如经济学等，共同完成。因此，对于互联网垄断行为的认定决不仅仅是反垄断法一家的事情。

　　王先林称，电商平台的“二选一”之争由来已久，近年来呈现出从特定的集中促销期间向常态化发展、从小规模向大规模发展、从公开向隐蔽发展的明显特点。愈演愈烈的“二选一”现象的危害也日益显现。

　　王先林认为，在电子商务发展的早期，这种现象还不是很普遍，其弊端也看得不是很清楚的情况下，包容审慎监管的态度还可理解。但是，在其越来越普遍、危害也越来越大的情况下，特别是2019年8月《国务院办公厅关于促进平台经济规范健康发展的指导意见》发布后，相关执法机构就需要依法公正监管，防止滥用技术手段或者其他的优势地位把竞争者不公平地排挤出去，以保护平台相关市场主体公平参与竞争。

　　这次的征求意见稿第二十一条第二款“认定互联网领域经营者具有市场支配地位还应当考虑网络效应、规模经济、锁定效应、掌握和处理相关数据的能力等因素”，与电子商务法第二十二条的规定“电子商务经营者因其技术优势、用户数量、对相关行业的控制能力以及其他经营者对该电子商务经营者在交易上的依赖程度等因素而具有市场支配地位的，不得滥用市场支配地位，排除、限制竞争”，相互配合和衔接，有利于在特定情况下利用反垄断法中的禁止滥用市场支配地位制度来规范这类行为。

　　增加反垄断执法处罚金

　　规定达成垄断协议情形

　　提高反垄断执法处罚金额也是此次征求意见稿的一大亮点。

　　按照现行法，国务院反垄断执法机构可对达成实施垄断协议的没收违法所得并处以上一年度销售额1%至10%以下的罚款，对于上一年度没有销售额的经营者或者尚未实施所达成垄断协议的，可处以50万元以下罚款。

　　征求意见稿拟修改为，国务院反垄断执法机构可对达成实施垄断协议的没收违法所得并处以上一年度销售额1%至10%以下的罚款，对于上一年度没有销售额的经营者或者尚未实施所达成垄断协议的，可处以5000万元以下罚款。

　　此外，行业协会组织经营者达成垄断协议的，由以往50万元以下罚款拟修改为处以500万元以下的罚款。

　　除了提高垄断协议的处罚力度，对于违法实施经营者集中的处罚金额也提高了。可处以上一年销售额10%以下的罚款。

　　此外，征求意见稿拟规定，经营者未经申报批准就实施集中的处以上一年销售额10%以下的罚款，这一处罚力度要远超过现行法的惩罚力度。此外，执法机构还可根据实施集中的具体情形责令停止集中，附加条件减少集中的影响或者令其恢复至集中前状态。

　　魏士廪认为，我国经济在过去的十年里高速增长，而目前对于经营者营业额设定的营业额门槛发布于2008年，金额不高。经济体量较大的企业，其所涉交易容易触发申报义务，导致交易时间较长，交易成本较高，常有抱怨。根据经济发展水平，适时调整申报标准有助于增加市场活力。

　　此外，征求意见稿对垄断协议方面的内容也做了必要的调整。

　　在实践中，由于经济生活的复杂性，垄断协议的情况纷繁多样，有时经营者达成的某些协议虽然在一定程度上具有排除竞争的效果，但是如果经营者为减少交易成本提高效率而为，从整体上无损竞争，反垄断法对其的规制不是认定其当然违法，而适用合理原则予以具体分析。因此，此次征求意见稿除了列举禁止经营者达成垄断协议情形之外，还规定了适用除外的情形：如果经营者能够证明所达成的垄断协议属于“为改进技术、研究开发新产品的”“为实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益的”“因经济不景气，为缓解销售量严重下降或者生产明显过剩的”等情形的，不适用于上述规定。

　　“这种变化体现了反垄断法对科技创新行为的宽容与鼓励、对知识产权的优化、对效率的肯定。同时，一个好的规则虽要兼顾效率，但也不能有违公平，作为禁止经营者达成垄断协议情形之例外，也需要有非常严格的执行标准。”陈群峰说。